La PMA - Aller plus loin

A cet égard, les lois du 4 mars 2002 et du 22 janvier 2002 ont été particulièrement importantes en créant d’une part les principes fondamentaux d’anonymat et de gratuité du don des produits du corps humain et d’autre part, en aménageant les règles d’accès aux origines personnelles des enfants adoptés et pupilles de l’État.

En raison des évolutions sociales et des évolutions majeures apparues dans le domaine biomédical sur la recherche du génome humaine, les dispositions en vigueur n’étaient plus adaptées.

Fort de ce constat, et résultat d’un travail parlementaire, à l’état embryonnaire sous le quinquennat du Président François HOLLANDE, et accouché récemment après deux années de débats, la nouvelle loi de bioéthique du 2 août 2021 modifie profondément les règles en matière de bioéthique à la française.

Si certaines dispositions sont extrêmement spécifiques au domaine de la recherche médicale, il est un pan qui intéresse particulièrement le Notariat, à savoir une modification et un élargissement profond de la procréation médicalement assistée (PMA), et corollairement les règles de filiation.

1. RAPPELS SUR L’ASSISTANCE MEDICALE A LA PROCREATION

1.1. Rappels historiques

À l’origine, la procréation médicalement assistée a vu le jour pour permettre à des couples inféconds d’avoir des enfants.

Ainsi, il faut tout d’abord faire un saut dans le passé et revenir en 1790 en Ecosse. Un médecin écossais, John Hunter, fait face à un patient souffrant d’une pathologie, l’hypospadias (malformation génitale). Il a alors l’idée de recueillir le sperme de son patient à la source puis de l’injecter directement dans le vagin de son épouse, afin de contourner l’incapacité du couple à concevoir. Cette tentative donne naissance neuf mois plus tard à un enfant.

Par la suite, les techniques vont évoluer et être utilisées dans d’autres cas, notamment pour éviter la transmission de maladies génétiques. La procréation médicalement assistée se voit ainsi révolutionnée :

• Au début du XIXe siècle : les premières inséminations artificielles intraconjugales sont réalisées en France ;
• A la fin du XIXe siècle : la première insémination artificielle avec don de spermatozoïdes est réalisée aux États-Unis.
• 1978 : Louise Brown voit le jour en Grande-Bretagne. Elle est le premier enfant né après une fécondation in vitro,
• 1982 : naissance d’Amandine, premier bébé français né après une fécondation in vitro (René Frydman, gynécologue renommé).

1.2. Rappels techniques

L’assistance médicale à la procréation, plus spécifiquement appelée « procréatique », est l’ensemble des techniques de procréation artificielle utilisant des techniques biomédicales. Parmi ces techniques, il convient de distinguer :

• L’insémination intra-utérine (IIU) ou insémination artificielle (IA) : Son but est de faciliter la rencontre des gamètes (ovocytes et spermatozoïdes) dans l’environnement naturel dans le corps de la patiente. Son principe repose sur l’injection directement dans la cavité utérine en période péri ovulatoire, du sperme préparé du conjoint ou d’un donneur ;
• La fécondation in vitro (FIV ou FIVETE pour « fécondation in vitro et transfert d'embryon ») : Technique permettant la mise en contact des ovocytes matures (gamètes féminins) avec les spermatozoïdes (gamètes masculins), à l'extérieur de leur environnement naturel (en laboratoire). L’objectif est d’obtenir des ovocytes fécondés et des embryons viables dans des milieux de culture au laboratoire. Les embryons sont ensuite sélectionnés puis transférés dans l’utérus de la patiente (avec un taux de grossesse gémellaire de 20%). Il existe trois méthodes de FIV :
• La fécondation in vitro conventionnelle (FIV conventionnelle) ;
• La fécondation in vitro par micro-injection (ICSI) ;
• La fécondation in vitro après sélection des spermatozoïdes à fort grossissement (IMSI).
• La gestation pour autrui (GPA) : Ensemble des méthodes dans lesquelles l'embryon est implanté dans l'utérus d'une femme tierce (dite souvent « mère porteuse »). Elle n’est autorisée que dans certains pays (Danemark, Pays-Bas, Russie, Grèce, Canada, Etats-Unis, Inde, etc).

1.3. Données statistiques

L’Agence de la biomédecine a publié les données des centres clinico-biologiques et des laboratoires autorisés à pratiquer des techniques médicales d’assistance à la procréation permettant de décrire l’ensemble des activités réalisées en France en 2019, ainsi que les tendances constatées entre 2016 et 2019. Les données recueillies permettent ainsi :

• D’une part, d’observer l’évolution du volume d’activité des différentes techniques d’AMP, notamment celles liées aux dons ;
• Et d’autre part, de suivre l’évolution de la fertilité ou l’utilisation de techniques particulières.

En résumé, en 2019, 157.593 tentatives d’AMP ont été recensées, regroupant les inséminations intra-utérines (IIU), les fécondations in vitro (FIV) avec ou sans micro-injection (ICSI) et les décongélations d’embryons congelés avec gamètes et embryons issus ou non d’un don.

Et c’est au total près de 27.180 enfants qui sont nés d’une AMP au cours de l’année 2019, soit une naissance sur 30 environ, dont 5,3% enfants issus d’un don (1.433 enfants).

Si l’insémination intra-utérine représente une part importante des AMP (environ 30%), le recours à des techniques de FIV et notamment à l’ICSI augmente sensiblement en même temps que la fertilité diminue, et ce depuis plusieurs années désormais.

2. L’EXTENSION DU DOMAINE DE L’AMP

L'assistance médicale à la procréation (AMP) est encadrée en France par la loi de bioéthique du 6 août 2004, dispositions qui ont été révisées par la loi du 7 juillet 2011, pour délimiter l'usage des techniques de PMA aux cas des couples infertiles ou ne pouvant sans danger avoir un enfant.

La loi de bioéthique du 2 août 2021 a considérablement modifié le paradigme en matière d’assistance médicale à la procréation, notamment en élargissant son domaine mais également en confirmant l’interdiction de la gestation pour autrui.

2.1. Les accès étendus à l’AMP

2.1.1. Le projet parental substituant l’infertilité

À l’origine, la procréation médicalement assistée a vu le jour pour permettre à des couples inféconds d’avoir des enfants. Une des évolutions majeures de la réforme de la loi de bioéthique est la suppression du caractère nécessairement médicale de l’AMP.

Ainsi l’article L.2141-2 du code de la santé publique disposait jusqu’alors que :

« L'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité. Le caractère pathologique de l'infertilité doit être médicalement diagnostiqué. »

Dans l’exposé des motifs de la loi, il est évoqué la volonté de tenir des évolutions sociétales en permettant notamment l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes et aux femmes non mariées.

Par conséquent, le critère médical d’infertilité, qui conditionnait cet accès est supprimé. Et désormais, l’AMP repose uniquement sur un projet parental. Ce basculement du médical vers le social passe par l’ajout d’une notion juridique, celle de « projet parental ».

Ce terme, s’il n’est pas défini, n’est toutefois pas nouveau. En effet, cette notion juridique apparaissait pour les couples ayant eu recours à une AMP (avec succès) afin de savoir s’ils entendaient maintenir leur « projet parental » et conserver les embryons surnuméraires ou au contraire, les donner ou les détruire.

Mme Nathalie BAILLON-WIRTZ y voit désormais « la motivation que le couple ou la femme non mariée doit démontrer lors des entretiens particuliers menés par l’équipe médicale préalablement à l’AMP ; motivation sur laquelle le notaire n’exerce aucun contrôle d’opportunité au moment de la réception des consentements ».

Toutefois, il est à noter que cette notion est plus complexe qu’il n’y paraît. En effet, là où ce terme représentait manifestement le droit de continuer de bénéficier de l’AMP, il est aujourd’hui le reflet du droit d’y accéder en plus. Juridiquement, là où ce terme représentait un des effets de l’AMP, il est en est désormais la cause.

Or, l’appréciation de la cause d’un contrat s’apprécie au moment de la conclusion d’un contrat, de la même façon que le projet parental s’apprécie au moment de l’ouverture de la procédure AMP.

Mais alors, qui doit apprécier ce projet parental : le médecin gynécologue suivant la « mère » ? L’établissement hospitalier ? Quelle sanction en l’absence de projet parental ?

Les réponses seront vraisemblablement apportées par la jurisprudence.

2.1.2. Extension du domaine de l’AMP à des infertilités complexes

Si le critère de l’infertilité n’est plus une condition d’accès à l’assistance médicale à la procréation. La loi de bioéthique en a tout de même conservé certaines traces. En effet, l’AMP permettant de palier une infertilité, désormais, les doubles dons de gamètes permettent à un couple infertile de bénéficier d’un embryon tiers (article L.2141-2 du code de la santé publique).

2.2. Les limites de l’accès à l’AMP

2.2.1. Projet parental et principe d’anonymat

Si l’accès aux techniques médicales de procréation ont été élargies, en les déconnectant notamment des questions médicales, il est à noter que des limites ont donc été établies. Ainsi, l’accès à l’AMP est donc prohibé :

• En cas de décès d’un membre du couple ;
• En cas de demande en divorce ou séparation de corps ;
• En cas de cessation de communauté de vie ;
• En cas de révocation du consentement.

Il peut paraître paradoxal d’un côté d’autoriser les femmes seules à accéder à l’assistance médicale à la procréation et d’autre part d’interdire une telle procédure en cas de décès. Cette question a fait l’objet de nombreux débats parlementaires.

A cet égard, il convient de rappeler l’article 16-8 du Code civil qui instaure le principe d’anonymat du don.

Or, autoriser une AMP pour des couples en cours de séparation ou dont l’un des membres du couple est décédé reviendrait à autoriser une femme seule à procréer via AMP.

Si un tel projet parental est autorisé par la loi désormais, il contreviendrait, dans ce cas de figure au principe d’anonymat du don.

Ainsi, en cas de séparation ou de décès d’un des membres du couple, il sera toujours possible d’avoir recours à une AMP seule avec un tiers donneur anonyme.

2.2.2. Les conditions d’accès à l’AMP

Compte tenu des progrès de la médecine permettant de procréer de plus en plus tard (record à 75 ans), l’article L.2141-2 du code de la santé publique a modifié la notion « d’âge de procréer » en permettant de fixer les conditions d’âge requises par décret pris sur avis de l’Agence de biomédecine, en prenant en compte notamment les risques médicaux liés à l’âge et l’intérêt de l’enfant à naître.

Ainsi, le décret du 28 septembre 2021 fixe les conditions suivantes :

• Pour les prélèvements et recueils de gamètes :

-Pour le prélèvement d’ovocyte chez la femme : 43 ans ;

-Pour le recueil de spermatozoïdes chez l’homme : 60 ans ;

• Autoconservation des gamètes en vue d’une réalisation d’AMP postérieure :

-Chez la femme : entre 29 et 37 ans ;

- Chez l’homme : 29 et 45 ans.

• L’insémination artificielle, l’utilisation de gamètes ainsi que le transfert d’embryon peuvent être réalisés :

-Chez la femme qui a vocation à porter l’enfant : 45 ans ;

- Chez le membre du couple qui n’a pas vocation à porter l’enfant : 60 ans.

3. LE MAINTIEN DE L’INTERDICTION DE LA GPA

3.1. L’interdiction de la gestation pour autrui

Le principe d’interdiction de la gestation pour autrui est maintenu (article 16-7 du Code civil).

Toutefois, la loi de bioéthique a également modifié l’article 47 du Code civil qui dispose que :

« Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. Celle-ci est appréciée au regard de la loi française. »

Cet ajout vient neutraliser la jurisprudence jusqu’alors en vigueur qui permettait la transcription sur l’état civil du père ou de la mère d’intention (Ass. Plén. 4 octobre 2019, n°10-19.053 ; Civ. 1ère. 18 décembre 2019, n°18-50.007), si tant est que l’acte d’état civil était rédigé dans les formes usitées localement de manière valable.

Ces décisions avaient été prises pour faire écho à l’avis consultatif rendu par le Cour Européenne des Droits de l’Homme du 10 avril 2019 qui énonce qu’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention doit pouvoir être établi. Mais elle laisse les Etats décider du mode le plus adapté.

Si ces décisions de la Cour de cassation avait permis de clôturer le débat sur le terrain de la filiation et de le placer sur le seul terrain de la preuve de la filiation, toutefois, dans sa décision du 4 octobre 2019, la Cour de cassation laissait ouvert une brèche qui aurait pu remettre en cause le principe d’ordre public selon lequel la mère est celle qui accouche.

Afin d’éviter toute remise en cause de ce principe et de respecter l’avis consultatif rendu par le Cour Européenne des Droits de l’Homme du 10 avril 2019, il a été réalisé cet ajout.

Il en résulte que, pour les enfants nés de GPA, la transcription d’un acte d’état civil étranger redevient limitée au seul parent biologique. Le second parent, celui d’intention, n’aura plus d’autre choix que d’adopter l’enfant de son conjoint.

3.2. Absence d’autorisation du double don de gamète ROPA (réception de l’ovocyte par la partenaire)

La technique consistant à une des femmes à apporter l’ovocyte et l’autre en assurer la gestion (notamment en cas d’infertilité) a été écartée.

Pour rappel : La définition de la GPA est l’implantation d’un embryon dans l’utérus d’une femme tierce.

Or, dans le cas de la technique ROCA, un embryon fournit par Natasha (et un tiers donneur) est implanté dans l’utérus d’une femme tierce, Gertrude.

Un tel procédé serait indéniablement assimilé à de la Gestation Pour Autrui.

4. ROLE DU NOTAIRE DANS LE PARCOURS PMA

Selon que la procréation médicalement assistée soit endogène (avec des gamètes du couple) ou exogène (avec les gamètes d’un tiers ou en cas de transfert d’embryons), dans les deux cas, l’article L.2141-10 du code de la santé publique prévoie que le consentement est préalablement donné à l’équipe médicale.

A ce principe commun s’ajoute des dispositions particulières aux techniques de PMA nécessitant l’intervention d’un tiers donneur.

A cet égard, d’ores et déjà, la loi du 23 mars 2019 avait donné une compétence exclusive au Notaire pour recueillir le consentement du couple ayant recours à une assistance médicale à la procréation avec tiers donneurs et en cas d’accueil d’embryon en créant l’article L.311-20 du Code civil.

Toutefois, désormais, ce recueil porte sur deux cas de figure :

• Le recueil du consentement des couples ou de la femme non mariée qui souhaite avoir recours à une PMA ;
• Le recueil du consentement des couples ou de la femme non mariée qui ont un ou plusieurs embryons surnuméraires et qui souhaitent en faire don.

4.1. En cas d’AMP avec tiers donneur

Premier cas de figure, désormais, l’article 342-10 du Code civil qui vient remplacer et compléter l’article 311-20 du Code civil énonce que les couples composés d’un homme et d’une femme, ou deux femmes ou la femme non mariée doit préalablement à l’AMP donner son consentement par devant notaire.

4.2. En cas d’accueil d’embryon (embryon surnuméraire)

Deuxième cas de figure, prévu par l’article L.2141-6 du code de la santé publique, les deux membres du couple ou la femme non mariée qui souhaite bénéficier de l’accueil de l’embryon doivent préalablement donner leur consentement devant notaire.

Le Notaire recueille ainsi :

• Le consentement du couple ou de la femme non mariée qui souhaite accueillir un embryon (receveur) ;
• Le consentement du couple ou de la femme non mariée qui ne souhaite plus poursuivre de projet parental et autorise l’accueil d’un embryon (donneur).

Cet article vise exclusivement le cas de don d’embryon surnuméraire. En effet, est-il utile de le rappeler, pour accéder à une PMA, il faut un projet parental. Ainsi, une PMA par altruisme en vue d’un don n’est aujourd’hui pas autorisée.

Enfin, on notera que l’article L.2141-6 du code de la santé publique réaffirme le principe de gratuit et d’anonymat du don :

« Le couple ou la femme non mariée accueillant l'embryon et le couple ou la femme non mariée ayant consenti à l'accueil de leur embryon ne peuvent connaître leurs identités respectives.

Aucune contrepartie, quelle qu'en soit la forme, ne peut être allouée au couple ou à la femme non mariée ayant consenti à l'accueil de leur embryon. »

4.3. Acte de recueil : contenu impératif

Dans les deux cas de figure, les articles 342-10 du Code civil, et les articles 1157-2 et 1157-3 du code de procédure civile précisent :

• D’une part que la déclaration est recueillie par acte authentique hors la présence de tiers ;
• Et d’autre part, les informations que le Notaire doit délivrer à ses clients :

• L'impossibilité d'établir un lien de filiation entre l'enfant issu de la procréation et l'auteur du don, ou d'agir en responsabilité à l'encontre de celui-ci ;
• L'interdiction d'exercer une action « aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation » au nom de l'enfant, à moins qu'il ne soit soutenu que celui-ci n'est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d'effet ;
• Des cas où le consentement est privé d'effet ;
• La possibilité de faire déclarer judiciairement la paternité hors mariage de celui qui, après avoir consenti à l'assistance médicale à la procréation, ne reconnaît pas l'enfant qui en est issu, et d'exercer contre lui une action en responsabilité de ce chef ;
• Du droit pour l’enfant né du don de gamètes, d’accéder après sa majorité aux informations relatives à ses origines.

L’acte authentique doit mentionner que cette information a été donnée.

A noter que pour les couples de femmes, à ce stade il n’est pas nécessaire d’indiquer celle qui engagera le processus d’AMP et portera l’enfant.

Le Notaire n’a aucun contrôle d’opportunité à réaliser non plus qu’un contrôle du projet parental.

Ce contrôle du projet parental est réalisé par l’équipe médicale lors d’entretiens préalables. Il paraît toutefois important d’informer les clients sur la nécessité d’un projet parental pour une telle procédure.

En effet, dans le cadre d’un parcours PMA, les médecins n’avaient pas à vérifier ce projet, seul un examen clinique était nécessaire dans la mesure où l’accès à la PMA n’existait qu’en présence d’infertilité ou infécondité. Reste à voir comment ce projet parental sera apprécié.

4.4. Le consentement privé d’effet

L’article 342-10 du Code civil énonce que le consentement doit perdurer jusqu’à la réalisation de l’AMP. Ainsi, il sera privé d’effet :

• En cas de décès ;
• D’introduction d’une demande en divorce ou en séparation de corps ;
• De signature d’une convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel ;
• De cessation de communauté de vie avant la réalisation de l’AMP ;
• De révocation par l’un des membres du couple.

Dans ce cas, la révocation peut avoir lieu par écrit et avant la réalisation de l’AMP, directement auprès du médecin chargé de la mettre en œuvre ou du Notaire qui a reçu le consentement.

En pratique, comment s’assurer de l’absence de rétractation, notamment en l’absence de publicité d’une telle rétractation ?

Plusieurs hypothèses semblent envisageables :

Premièrement : En cas de rétractation faite par devant Notaire. En l’absence de précision du texte, certains auteurs affirment que c’est au Notaire d’en informer l’équipe médicale. Toutefois, une telle communication sans précaution contreviendrait au secret professionnel et doit être écartée. Les solutions envisageables seraient peut-être :

• Soit de stipuler un mandat d’intérêt commun par lequel les clients ont expressément demandé au Notaire de communiquer la rétractation directement au Médecin en charge du parcours PMA ou auprès du service de PMA ;
• Soit que le Notaire fournisse une attestation d’absence de rétractation (comme en matière d’adoption) aux clients préalablement au commencement de la procédure de PMA, à charge pour les patients de la transmettre au centre de PMA.

Deuxièmement : Il est probable que les centres de PMA fassent signer aux clients une attestation justifiant qu’il n’y a pas de révocation au jour de la PMA.

5.La filiation

L’ouverture de l’AMP aux couples de femmes ainsi qu’aux femmes non mariées a nécessité l’adoption de nouvelles dispositions régissant la filiation et ses effets en termes de dévolution du nom et d’autorité parentale, pour ce qui concerne les enfants nés dans ce cadre.

A cet égard, l’article 6-2 du Code civil énonce que « Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont, dans leurs rapports avec leurs parents, les mêmes droits et les mêmes devoirs, sous réserve des dispositions particulières du chapitre II du titre VIII du livre Ier. La filiation fait entrer l'enfant dans la famille de chacun de ses parents. 

Cette disposition-balais permet ainsi d’éliminer tout risque de discrimination selon les modes de naissances les modes d’établissement de la filiation. Toutefois, la loi de bioéthique est venue apporter différents modes d’établissement de la filiation selon la « technique employée ».

5.1. Couple d’un homme et d’une femme

Les règles d’établissement de la filiation du Code civil continue de s’appliquer sans modification :

• Pour l’homme : soit par la présomption de paternité (article 312 du Code civil), soit par reconnaissance volontaire de l’enfant (article 316) ;
• Pour la femme : par sa désignation dans l’acte de naissance de l’enfant (article 311-25 du Code civil).

A noter que le nouvel article 342-13, reprenant l’ancien article 311-20 du Code civil :

• D’une part, interdit toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation, sauf à pouvoir démontrer que l’enfant n’en est pas issu ou que le consentement a été privé d’effet.
• Et d’autre part, engage la responsabilité du père envers la mère de l’enfant si après avoir consenti à l’AMP, celui-ci ne reconnaît pas l’enfant (paternité juridiquement déclaré en application des articles 328 et 331 du Code civil).

5.2. Femme seule non mariée

L’article 311-25 s’applique pleinement. Une question sémantique demeure. L’article L.2141-2 du code de la santé publique vise les « femmes non mariées » et non pas les femmes célibataires non pacsées.

Par conséquent, l’AMP est-elle ouverte aux femmes pacsées ou en concubinage ?

Les travaux parlementaires ainsi qu’une interprétation stricto sensu de la loi d’ordre public ne laisse aucun doute. La femme pacsée ou en concubinage peut enfanter seule sans l’accord du concubin ou du partenaire.

Cela laisse place à deux observations :

• Premièrement : Cela peut impliquer d’imposer au concubin ou au partenaire un choix. A cet égard, la notion de projet parental ressurgirait-elle ? Les professionnels de santé devront-ils vérifier la situation conjugale avant de procéder à une AMP ?
• Deuxièmement : Concernant la filiation, l’accès à une PMA seule interdira l’établissement de la filiation à l’égard du concubin ou du partenaire. En effet, l’absence de présomption de paternité ainsi que l’impossibilité de procéder à une reconnaissance sur le fondement de l’article 316 du Code civil rende impossible la filiation. Reste alors la possession d’état, qui pourrait toutefois être contestée sur le fondement de l’article 336 du Code civil. Reste alors l’adoption.

5.3. Couple de femme

Concernant l’enfant né de deux femmes ayant eu recours à une AMP exogène, le dispositif antérieur ne permettait un rattachement juridique qu’à la femme qui lui avait donné naissance. Pour l’autre femme, seule l’adoption était possible, sous réserve cependant que le couple soit marié.

Une des pistes envisagées pour adapter le droit de la filiation à l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes consistait à étendre les dispositions du Code civil permettant l’établissement par la voie de la reconnaissance ou de l’acte de notoriété constatant la possession d’état voire un établissement automatique de la filiation par le jeu d’une présomption (présomption de coparenté ou comaternité).

Cette option n’a pas été retenue (la logique principale de la filiation étant la réalité biologique) au profit d’un méthode de filiation sui generis : la reconnaissance conjointe anticipée.

Le nouvel article 342-11 du Code civil énonce que :

« Lors du recueil du consentement prévu à l'article 342-10, le couple de femmes reconnaît conjointement l'enfant.

La filiation est établie, à l'égard de la femme qui accouche, conformément à l'article 311-25. Elle est établie, à l'égard de l'autre femme, par la reconnaissance conjointe prévue au premier alinéa du présent article. Celle-ci est remise par l'une des deux femmes ou, le cas échéant, par la personne chargée de déclarer la naissance à l'officier de l'état civil, qui l'indique dans l'acte de naissance.

Tant que la filiation ainsi établie n'a pas été contestée en justice dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 342-10, elle fait obstacle à l'établissement d'une autre filiation dans les conditions prévues au présent titre. »

5.3.1.Les caractéristiques de la reconnaissance

Malgré l’utilisation du terme de « reconnaissance », ce procédé n’a rien de comparable avec la reconnaissance visée par l’article 316 du Code civil.

En effet, la reconnaissance de l’article 316 est un acte unilatéral valable pour l’enfant conçu.

La reconnaissance de l’article 342-11 est un acte conjonctif entre les feux femmes et anticipant soit la conception de l’enfant (avant tout parcours PMA), soit l’implantation de l’embryon.

Toutefois, le caractère conjonctif de la reconnaissance conjointe anticipée est plus formel que réelle. En effet, la filiation légale de l’article 311-25 du Code civil s’applique à l’égard de la femme qui accouche. En revanche, c’est la reconnaissance conjointe anticipée qui permet d’établir la filiation à l’égard de l’autre femme.

Ce mode de filiation est exclusif et prive dès lors tout autre mode d’établissement de la filiation (reconnaissance de l’enfant de l’art.316, possession d’état, adoption).

5.3.2.L’établissement de la filiation

Quand la filiation prend-elle effet ? Au jour de la reconnaissance ? Au jour de la naissance ? Au jour de la remise à l’officier d’état civil de la reconnaissance ?

Les travaux parlementaires laissent à penser que la filiation prend effet, tant pour la mère qui accouche que pour la mère d’intention lors de la naissance, afin d’assurer une conformité tant avec la loi (enfant né viable article 318 du Code civil) que la jurisprudence (Arrêt Benjamin 1^ère Civ. 7 avril 2006, La reconnaissance prénatale établit la filiation paternelle avec effet au jour de la naissance de l’enfant).

5.3.3.Un recours de secours

L’absence d’accès aux parcours PMA aux femmes seules ou aux couples de femmes a contraint certains parents à y recourir dans des pays plus permissifs (Belgique, Danemark, Espagne). Ce dumping législatif soulevait alors des difficultés quant à l’établissement de la filiation.

La solution est venue de la Cour de cassation dans deux avis rendus par la Cour de cassation le 22 septembre 2014 (Avis Cass. 22-9-2014 n°14-7006 et 14-7007), suivis par cinq arrêts rendus par la Cour d’appel de VERSAILLES le 16 avril 2015 (CA Versailles, 16 avril 2015, n°14/04243, 14/04244, 14/04245, 14/04253 et 14/055356), un arrêt rendu par la Cour d’appel de LIMOGES du 2 mars 2015 (CA Limoges, 2 mars 2015, n°14-1401192), et encore un arrêt rendu par la Cour d’appel d’AGEN du 18 janvier 2016 (CA Agen, 18 janvier 2016, n°15-00850), dans lesquels il a été reconnu que :

« le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

Cette voie a eu un réel impact dans la mesure où près de 3.000 requêtes en adoption ont été déposées pour ce motif entre 2014 et 2019 (pour comparaison environ 2.000 par an).

Toutefois, cette solution était limitée aux époux. Pour les autres couples, le seul recours était la possession d’état (écartée par la Cour de cassation dans un avis du 7 mars 2018), soit par reconnaissance volontaire.

La loi de bioéthique a définitivement réglé la question de la filiation pour l’avenir désormais. Toutefois, dans un souci de clarté et de justice sociale, les parlementaires ont intégré une mesure rétroactive :

Il est offert aux couples de femmes la possibilité de faire, pour une durée de 3 ans à compter du 3 août 2021, une reconnaissance conjointe, devant Notaire, de l’enfant dont la filiation n’est établie qu’à l’égard de la femme qui a accouché.

Cette mesure rétroactive permet ainsi dès la naissance de l’enfant d’établir une filiation avec le parent d’intention.

Néanmoins, il faudra veiller à être particulièrement vigilent, notamment pour les successions en cours ou déjà réglées (attention en cas de représentation notamment en cas de renonciation).

La procédure de reconnaissance conjointe est alors la suivante :

• Reconnaissance reçue par devant Notaire jusqu’au 2 août 2024 maximum ;
• Déclaration des deux femmes indiquant qu’elles ont eu recours à une AMP à l’étranger à la suite de laquelle l’enfant reconnu a été conçu. Cette déclaration conjointe exclue de facto toute reconnaissance faite dans des cas conflictuels (divorce, séparation, etc) ;
• Le Notaire vérifie si aucune autre filiation que cette établie au profit la mère qui a accouché n’existe s’il est déjà né. Pour se faire, le Notaire demande l’acte de naissance de l’enfant. En cas de filiation déjà établie, le Notaire ne peut recevoir l’acte sans contestation préalable de la filiation indiquée sur l’acte de naissance.
• Le consentement de l’enfant ainsi reconnu n’est pas requis (même s’il a plus de 13 ans ou s’il est majeur).

Toutefois, lorsque la loi de bioéthique est entrée en vigueur en cas de désaccord d’une des femmes, la reconnaissance n’était pas possible et il n’existait aucune possibilité à l’exception de la possession d’état.

Désormais, la réforme de l’adoption du 21 février 2022 entrée en vigueur le 23 février 2022 a ajouté dans son article 9 un dispositif transitoire permettant jusqu’au 21 février 2025 de forcer l’adoption par la femme qui n’a pas accouché en cas de refus de la mère inscrite dans l’acte de naissance.

5.4. Conclusion sur la filiation

Quelque soit l’établissement de la filiation suite à une PMA, les conséquences sont les mêmes :

• Une fois la filiation établie, les effets de la filiation sont les mêmes qu’à l’accoutumée en ce qui concerne l’autorité parentale (article 372 du Code civil) ;
• Elle ne peut être aucunement révoquée ;
• La filiation a un effet ad nominem : l’acte ne peut concerner que l’enfant conçu et né de l’assistance médicale à la procréation et non un autre enfant (né naturellement par exemple). La seule dérogation existe en cas de grossesse gémellaire dans le cadre d’une PMA.

Les évolutions concernent principalement les filiations établies pour les couples de femme. En effet, la procédure de dévolution du nom a été modifiée en conséquence. Ainsi, à l’issu de la naissance, lors de la déclaration de naissance, l’article 342-12 permet de donner à l’enfant soit le nom de l’une des mères, soit leurs deux noms accolés.

Pour les cas où la reconnaissance d’enfant n’aurait pas été remise à l’officier d’état civil ainsi que pour les cas de rattrapage dont l’enfant est né depuis plus d’un an, et dont la filiation à l’égard du parent d’intention n’a pas été établie, il est offert la possibilité de faire une déclaration conjointe auprès du directeur des service de greffe judiciaire ou saisir le Juge aux affaires familiales pour obtenir l’exercice conjoint de l’autorité parentale.

Deux cas restent marginalement :

1°) Complexité en présence d’une Assistance Amicale à la Procréation en lieu et place d’une AMP. En effet, en présence d’une reconnaissance conjointe, laquelle ne concerne que l’AMP, ne serait pas valable et en cas de reconnaissance de paternité, la filiation biologique primerait car l’AAP n’entrerait pas dans un cadre légal.

2°) ROCA faite à l’étranger qui ne permet pas la reconnaissance.

6.ACCES AUX ORIGINES PERSONNELLES

L’accès aux origines personnelles avait d’ores et déjà donné lieu à un début de travail parlementaire sous le quinquennat du Président François HOLLANDE. Toutefois, la loi de bioéthique du 2 août 2021 vient définitivement autoriser l’accès aux origines personnelles.

6.1. Don de gamètes

La loi est venue modifier les conditions du don de gamète en réaffirmant le caractère gratuit du don. Peut ainsi être donneur le majeur uniquement, le mineur non émancipé étant exclu (article L.1244-2 du code de la santé publique).

Auparavant, le majeur protégé n’avait pas d’accès au don, époque désormais révolue. Nul doute qu’une telle procédure pour un majeur protégé nécessiterait l’autorisation du juge, le don étant qualifié d’acte de disposition.

Le donneur doit donner son consentement par écrit. Il peut paraître étonnant de prime abord que le don d’embryon soit soumis à un consentement devant Notaire et non le don de gamètes. Toutefois, cela peut s’expliquer pour deux raisons :

• Première raison - Une logique économique et pratique : les dons de gamètes restent très marginaux (987 dons de sperme et 409 dons d’ovocytes en 2019). Intégrer une procédure devant Notaire avec un coût pourrait réduire d’autant plus les dons, pourtant de plus en plus nécessaires selon l’agence de biomédecine ;
• Seconde raison - une raison éthique : il faut probablement y voir une manifestation de la qualification juridique de « personne humaine potentielle » de l’embryon telle que retenue par le Comité consultatif national d’éthique. Les gamètes n’étant pas considérées comme tel, un formalisme plus simple suffit.

Si le principe de gratuité du don est conservé et d’autant plus affirmé, peut-être est-ce pour compenser l’atteinte au principe d’anonymat du don qui s’est vu modifié par l’accès aux origines personnelles.

6.2. Le droit d’accès aux origines personnelles

Lors des travaux préparatoires, l’anonymat du donneur a été présenté comme l’un des grands principes de la bioéthique à la française, corollaire du principe de gratuité. Concernant le don de gamètes, l’anonymat permettait de préserver sa vie privée et celle du couple receveur, ce dernier ne souhaitant pas nécessairement que les conditions de conception de l’enfant puissent être révélées aux yeux de tous et avant tout à ce dernier.

Toutefois, tant l’évolution de la société (Le Pingouin dans Batman le Défi avec Danny DeVito, ou Aurelius Dumbledore dans Harry Potter en quête de recherche sur ses origines), que l’apparition d’outils (familysearch, dnastory, tec) permettant de rechercher des liens de parenté qu’enfin les avis et décisions rendues par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH, 13 février 2003, Odièvre c/France) pouvait aujourd’hui difficilement subsister.

Ainsi, désormais l’article 16-8-1 du Code civil prévoie que « le principe d’anonymat du don ne fait pas obstacle à l’accès de la personne majeure née d’une AMP avec tiers donneur, sur sa demande, à des données non identifiantes ou à l’identité du tiers donneur ».

Une commission d’accès aux données non identifiantes (âge, situation familiale et professionnelle, caractéristiques physiques, état général, pays de naissance, motivation du don, etc) et à l’identité du tiers donneurs est chargée de traiter les demandes d’accès à ces données.

Aujourd’hui, il convient de rappeler que les enfants nés sous X peuvent avoir accès à leurs origines personnelles. Cette demande est faite auprès du Conseil national pour l'accès aux origines personnelles (CNAOP) sous certaines conditions :

• Etre né sous X et avoir été placé à l’aide sociale à l’enfance ou dans un organisme d’adoption ;
• Etre majeur ;
• Les parents ont levé spontanément leur identité en adressant un courrier au Conseil National pour l’Accès aux Origines Personnelles ;
• Si les parents ne se sont pas manifestés, le CNAOP va vérifier auprès d’eux qu’ils sont d’accord pour lever l’identité ;
• Si les parents sont décédés, l’identité est levée sauf si les parents avaient exprimé une volonté contraire (présomption de levée).

Il est regrettable que la loi ait expressément rejetée la possibilité de recourir au Conseil National d’Accès aux Origines Personnelles et impose la création d’une nouvelle instance et dont le fonctionnement sera quasiment identique. Il aurait été plus simple de n’avoir qu’un guichet unique.

Par ailleurs, il est également étonnant que le mécanisme d’accès aux origines personnelles des enfants nés sous X, qui peuvent se voir priver de ce droit en cas de refus du parent, n’ait pas été transposé en matière de don de gamète.

Ainsi, un enfant né d’un don de gamète ne pourra pas se voir refuser l’accès à ses origines personnelles tandis qu’un enfant né sous X, oui !

Cette différence de traitement sera peut-être réglée par les conditions d’accès aux origines personnelles.

Wait and see…

7.CONCLUSION Ouverture reforme adoption

Comme nous l’avons entrevu, la loi de bioéthique du 2 août 2021 a considérablement augmenté l’accès aux parcours PMA pour les femmes. Toutefois, cette ouverture est à mettre en parallèle avec l’impossibilité de filiation pour les hommes par GPA en France, fermant toute parenté d’intention.

Cette « inégalité de traitement » (pour reprendre l’expression bien connue de la Cour Européenne des Droits de l’Homme) ne manquera pas de soulever de nombreux débats à l’avenir, d’autant plus face à la concurrence législative toujours plus grande à laquelle se livrent les Etats au sein même de l’Union Européenne.

A travers cette réforme, trois tendances, qui bien que n’étant pas affirmées dans l’exposé des motifs de la loi, semblent importantes à mettre en exergue.

Tout d’abord, le législateur entend réaffirmer le principe de primauté de la filiation par la réalité biologique (Mater semper certa est). Derrière une apparente « sacralisation » de la réalité biologique, le législateur ne laisse pourtant aucun doute sur sa volonté d’intégrer de nouveaux modes de filiation faisant prévaloir le lien social.

Dès lors, on ne peut que constater depuis le début des années 2000, un glissement idéologique s’opère pour mettre sur un pied d’égalité les modes d’établissement de la filiation. Glissement d’autant plus vrai que la loi de réforme de l’adoption du 21 février 2022 ouvrant l’adoption à tous les couples et non plus seulement les couples mariés fait écho à l’ouverture de la filiation par PMA à tous les modes de conjugalités.

Ensuite, la deuxième tendance, pour ne pas dire révolution, est la remise en cause partielle mais certaine du principe d’anonymat du don. Ces principes de gratuité et d’anonymat du don érigés par les articles 16-8 du Code civil et 1244-1 du code de la santé publique constituent un des fondamentaux de la « bioéthique à la française ».

Or, en faisant le choix de permettre l’accès aux origines personnelles des enfants nés de dons de gamètes ou d’embryons, le législateur, pour faire face aux évolutions de la société, a permis une atteinte à l’un de ces principes fondamentaux du don de produits du corps humain.

Et là encore, on constate que le législateur a d’une part réaffirmé le principe de gratuité mais d’autre part entonné l’absence d’incidence sur la filiation à l’égard du tiers donneur (article L.147-7 al.1^er du code de l’action sociale et des familles) comme pour atténuer ou masquer cette atteinte à ce principe.

Si d’un point de vue pratique, on peut craindre que la levée de l’anonymat pourrait freiner les candidatures masculines déjà rares, d’un point de vue juridique, les conséquences sont beaucoup importantes car elles laissent une porte ouverte à une érosion possible du principe de gratuité. Peut-être faut-il y avoir finalement une manifestation de la thèse du Pr. Natasha SAUPHANOR-BROUILLAUD selon laquelle il existerait une européanisation des droits nationaux.

Enfin, à travers ces évolutions tant sur le plan de la technique médicale que sur le plan social, le rôle du Notaire est réaffirmé et la profession apparaît alors comme un partenaire dans lequel l’Etat place toute sa confiance pour accompagner les familles dans leurs transformations.